Zoeken

René Snip advocatuur

Wegwijs in arbeidsrecht en contractenrecht

Maand

juli 2011

Nieuwe vakantiewetgeving per 1-1-2012 vergt aanpassing van werkgevers en werknemers

Op 24 mei 2011 heeft de Eerste Kamer nieuwe vakantiewetgeving aangenomen. Deze gaat in per 1 januari 2012. Het leidt tot een aantal significante wijzigingen ten opzichte van de huidige vakantiewetgeving. U zult uw contracten, personeelshandboeken en vakantiedagenadministratie hierop moeten aanpassen. Indien u nu nieuwe arbeidscontracten afsluit die doorlopen na het einde van dit kalenderjaar, doet u er goed aan op de wijzigingen te anticiperen in uw contracten. De belangrijkste wijzigingen en een aantal tips.

Invoering vervaltermijn vakantiedagen en verjaring
Nu verjaren zowel de wettelijke vakantiedagen (bij fulltime dienstverband 20 stuks per jaar) als de bovenwettelijke vakantiedagen na 5 jaar. Door de nieuwe wet verjaren alleen de bovenwettelijke vakantiedagen nog na 5 jaar. De wettelijke vakantiedagen vervallen per 1 januari 2012 na 6 maanden. De vervaldatum is zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd ofwel: wettelijke vakantiedagen opgebouwd in 2012 die niet op 30 juni 2013 zijn opgenomen, zijn vervallen. Neemt een medewerker dus niet tijdig de wettelijke vakantiedagen op, dan kan hij daarop geen aanspraak meer maken. Er is slechts één uitzondering: indien werknemer door werkgever niet in staat is gesteld om de wettelijke vakantiedagen op te nemen of om een andere reden redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen (bijv. medische belemmeringen).

Deze regelgeving is in het leven geroepen in verband met de veiligheid en gezondheid van de werknemer. De veiligheid en gezondheid van de werknemer komen volgens minister Kamp in gevaar als hij of zij het nemen van vakantie (te) lang uitstelt. Het staat werkgevers en werknemers vrij om in onderling overleg de vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen te verlengen.

Zieke werknemers: ook nieuwe regels 
Nu bouwen zieke werknemers alleen vakantie op over de laatste 6 maanden van de ziekte. Per 1 januari 2012 is dat niet meer het geval. Volgens de nieuwe wet hebben zieke werknemers recht hebben op hetzelfde aantal vakantiedagen als gezonde werknemers (dus minimaal 20 dagen per jaar).

De nieuwe regelgeving zal tot uitdrukking brengen dat ziekte niet in de weg hoeft te staan aan het opnemen van vakantiedagen.

Het is voor werknemers vanaf 2012 dus onder andere van belang dat zij niet te lang wachten met het opnemen van hun (wettelijke) vakantiedagen.

Geen terugwerkende kracht
Deze wijzigingen krijgen geen terugwerkende kracht. Dat betekent dat de huidige afspraken en vakantieregelingen blijven gelden voor verlofdagen die worden opgebouwd tot en met 31 december 2011.

Ook voor zieke medewerkers blijft tot en met 31 december 2011 gelden dat alleen over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid vakantiedagen worden opgebouwd.

Ter illustratie twee voorbeelden van mogelijke overgangssituaties:

  • een werknemer is ziek van 1 april 2011 tot en met 1 januari 2012: er geldt opbouw over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid conform de huidige (straks oude) wetgeving. Mitsdien vakantiedagenopbouw over de periode 1 juli tot en met 31 december 2011.
  • een werknemer is ziek van 1 april 2011 tot en met 1 april 2012: tot en met 31 december 2011 geldt nog de regel van opbouw over de laatste zes maanden en dus worden vakantiedagen verworven over de periode 1 oktober tot en met 31 december 2011. Vanaf 1 januari 2012 echter bouwt deze zieke werknemer volledig vakantiedagen op. Net als een niet zieke werknemer. Van 1 januari tot 1 april 2012 bouwt hij dus over 3 maanden vakantiedagen op. In totaal worden er in dit voorbeeld dus over 6 maanden vakantiedagen opgebouwd, namelijk oktober t/m december 2011 en januari t/m maart 2012.

Conclusie
De nieuwe wetgeving brengt dus het volgende met zich:

  • Vanaf 1 januari 2012 bouwt een arbeidsongeschikte werknemer ook volledig zijn wettelijke vakantiedagen op, in tegenstelling tot de huidige situatie waarin hij slechts over de laatste 6 maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt.
  • Vanaf 2012 vervallen de wettelijke vakantiedagen 6 maanden na het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd.
  • Vanaf 2012 blijft voor bovenwettelijke vakantiedagen een verjaringstermijn van 5 jaar gelden.
  • Werkgevers moeten hun vakantieadministratie(systeem) hierop aanpassen.
  • Werknemers moeten tijdig hun wettelijke vakantie opnemen op straffe van verval.
  • Werkgevers kunnen nu al anticiperen door hun arbeidscontracten, personeelshandboeken, cao’s hierop aan te passen.
  • Werkgevers doen er goed aan duidelijke afspraken te maken met hun arbo-dienst over heldere adviezen terzake van de vraag of er medische belemmeringen bestaan voor werknemer om op vakantie te gaan. Naarmate de ziekte langer duurt en het opnemen van vakantie uitblijft, doet werkgever er verstandig aan deze vraag herhaaldelijk bij de arbo-arts neer te leggen en de uitkomst daarvan aantoonbaar aan werknemer te communiceren.
Dit bericht is geschreven door René Snip, arbeidsrechtadvocaat, verbonden aan Neijenhof Luyt Snip Advocaten

Vernietiging arbeidsovereenkomst na bedrog? Pre-employment verwachtingsmanagement!

Het komt voor dat werkgevers worden bedrogen door werknemers, bijvoorbeeld door bij aanstelling een curriculum vitae ter hand te stellen, dat inhoudelijk niet klopt. Achteraf blijkt de werknemer niet over de gestelde diploma’s of werkervaring te beschikken. Ons Burgerlijk Wetboek (BW) kent de figuur van vernietiging ingeval van bijvoorbeeld bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden; zogenaamde wilsgebreken. Door de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld wegens bedrog te vernietigen – door middel van bijv. een brief of in een gerechtelijke procedure – komt met terugwerkende kracht rechtskracht aan de overeenkomst te ontvallen. Dat lijkt een mooie, gepaste sanctie voor werknemersbedrog. Echter, het lijkt erop dat kantonrechters een stokje willen steken voor een dergelijk – op zichzelf begrijpelijk – antwoord van werkgevers.

Zo oordeelde de Kantonrechter te Leeuwarden op 7 juni 2011 dat de vernietiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het systeem van de wet is. De kantonrechter oordeelde dat vernietiging van een arbeidsovereenkomst vanwege een wilsgebrek zoals bedrog slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk is. De bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst verzet zich naar het oordeel van de kantonrechter tegen de door werkgever gevorderde schadevergoeding. Een opvallende uitspraak omdat de kantonrechter kennelijk een principieel punt wilde maken. Principieel, omdat de overweging – vernietiging in strijd met de wet – gelet op de overige inhoud van de uitspraak volstrekt overbodig was. De kantonrechter had namelijk eveneens geoordeeld dat werkneemster in casu het bedrog voldoende had weersproken. In dat geval slaagt om die reden de vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet en had reeds daarom de vordering kunnen worden afgewezen.

Reden derhalve om uitgebreider bij deze uitspraak stil te staan, temeer nu in 2009 ook de kantonrechter Alphen aan den Rijn in een soortgelijke zaak – vernietiging wegens bedrog door werknemer – werd geoordeeld dat vernietiging in strijd met de wet is (JAR 2009/59).  De werkgever had in die zaak volgens de kantonrechter wel voldoende aangetoond dat de inhoud van het curriculum vitae niet correct was, hetgeen de werknemer te verwijten viel. De kantonrechter overwoog niettemin dat vanwege de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het gesloten ontslagstelsel vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog slechts in beperkte gevallen mogelijk geacht wordt, mede gezien de effecten van gehele of gedeeltelijke terugwerkende kracht. De Leeuwardense kantonrechter kende aan die terugwerkende kracht en aan de wettelijke mogelijkheid deze geheel of deels aan de vernietiging te ontzeggen tevens gewicht toe. Vernietiging van de arbeidsovereenkomst is volgens beide kantonrechters alleen mogelijk als de arbeidsovereenkomst na ontdekking van het bedrog geheel nutteloos blijkt te zijn geworden. In beide kwesties was dat niet het geval en daarom werd de vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in strijd met het met het systeem van de wet geacht.

Nu terug naar de Leeuwardense zaak. Tussen werkgever Multimedisch en werkneemster was per 29 maart 2010 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van 3 maanden. De functie: accountmanager voor 24 uur per week tegen een maandsalaris van iets meer dan €3.200,– bruto te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. Tijdens de werving en selectie had werkneemster een curriculum vitae gepresenteerd, waarin onder meer stond:
“(…)

2006 – 2007  Post-HBO Management studie
NCOI Utrecht
Diploma
(…)
2004-2005  Gezondheidswetenschappen
Rijks Universiteit Groningen
Premaster
(…)
2001    Algemene Rechtswetenschappen
Rijks Universiteit Groningen
Certificering: Algemeen recht, Internationaal recht, Internationaal belastingrecht “

Werkneemster kreeg tijdens het dienstverband een uitnodiging voor een 8 weekse evaluatie op 31 mei 2010. Zij werd in die uitnodiging verzocht haar diploma’s etc. mee te brengen naar het gesprek. Werkgever gaf daarbij aan:
“Het is daarom [om een gefundeerde beslissing te kunnen nemen over het besluit de overeenkomst wel of niet te verlengen] voor Multimedisch van belang zich meer te laten informeren over de beroepscriteria zoals niveau van opleiding en werkervaring die passen bij de professie accountmanager. 
Verzoek: 
De in het Curriculum Vitae genoemde opleidingen en inherent hieraan de diploma’s, certificaten en/of ander bewijs van een met goed gevolg afgelegd examen, gaarne meebrengen.”

Werkgever Multimedisch had over april en mei slechts een gering voorschot op het loon aan werkneemster uitbetaald. Uiteindelijk nam werkneemster zelf ontslag per 31 mei 2010 – na zeg maar 2 maanden – wegens het niet tijdig uitbetalen van het volledige loon door Multimedisch, die met de eenzijdige ontslagname door werkneemster akkoord is gegaan. Daarbij bood Multimedisch aan het resterende salaris te voldoen indien werkneemster stukken aan Multimedisch voorlegt, zoals diploma’s/certificaten in overeenstemming met het CV en bewijsstukken van de werkervaring bij vroegere werkgevers, zoals in het CV is beschreven.

Zover is het kennelijk niet gekomen, want dan is er de procedure waarin de dan ex-werkneemster van Multimedisch de uitbetaling van het loon c.a. vordert. Multimedisch laat bij brief van 5 oktober 2010 de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigen wegens bedrog. Derhalve ruim 4 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. In de gerechtelijke procedure stelt Multimedisch een tegenvordering in die strekt tot het verkrijgen van schadevergoeding ten laste van werkneemster.

Opmerkelijk is dat de kantonrechter allereerst oordeelt dat werkgever Multimedisch de vernietiging niet kan inroepen, omdat de arbeidsovereenkomst al was geëindigd (door de ontslagname door werkneemster op 31 mei 2010) toen de vernietiging op 5 oktober 2010 namens werkgever werd ingeroepen. Volgens de kantonrechter is voor vernietiging van een overeenkomst slechts ruimte wanneer de betreffende overeenkomst op het moment van het inroepen van de vernietiging nog bestaat.

Naar mijn mening is dit een onjuist oordeel. De rechtsfiguur van vernietiging is geregeld in artikel 3:49 e.v. BW. Artikel 3:50, lid 1 BW bepaalt: “Een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn.”
Dat artikel bepaalt derhalve dat vernietiging van een rechtshandeling kan geschieden door degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Het artikel vereist niet, zoals de kantonrechter kennelijk heeft aangenomen, dat de overeenkomst nog bestaat. De wet eist een belang voor, in dit geval, een van de contractspartijen bij de overeenkomst. Is het nu zo dat werkgever Multimedisch geen belang meer had bij het inroepen van de vernietigingsgrond enkel omdat de overeenkomst al was geëindigd? Neen. De werkgever had belang bij het inroepen van de vernietigingsgrond enkel omdat er bedrog in het spel was, terwijl werkneemster het volledige loon vorderde. Uiteraard moet dit bedrog dan nog materieel worden bewezen, maar dat is voor deze eerste stap net zo min relevant als het al dan niet bestaan van de overeenkomst ten tijde van het inroepen van de vernietiging.

Het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden maakt vervolgens duidelijk “dat, vanwege de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het gesloten ontslagstelsel, vernietiging van een arbeidsovereenkomst vanwege een wilsgebrek zoals bedrog slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk moet worden geacht, mede gezien de effecten van gehele of gedeeltelijke terugwerkende kracht van vernietiging in het algemeen. Naar het oordeel van de kantonrechter laat vernietiging van een arbeidsovereenkomst zich alleen denken indien de arbeidsovereenkomst na ontdekking van het bedrog geheel nutteloos blijkt te zijn geworden, omdat de bedongen arbeid niet kan worden uitgevoerd.”
Dit oordeel lijkt me evenzeer niet als zodanig houdbaar. Het is naar mijn mening te zeer verbonden aan de mogelijke gevolgen van een vernietiging van de arbeidsovereenkomst. Er wordt ten onrechte veel gewicht toegekend aan de terugwerkende kracht van een dergelijke vernietiging.

Vanzelfsprekend kunnen lastige situaties ontstaan door de terugwerkende kracht. Die terugwerkende kracht betekent namelijk dat de arbeidsovereenkomst van meet af aan niet heeft bestaan. Indien partijen reeds hebben gepresteerd, is deze prestatie mitsdien onverschuldigd verricht (artikel 6:203 BW e.v.). Geleverde prestaties zullen dus ongedaan moeten worden gemaakt. Dit betekent dat aan de werknemer uitbetaald loon moet worden terugbetaald. Gedane arbeid kan echter niet ongedaan worden gemaakt. Het lijkt erop dat mede gelet op de op het eerste gezicht ingewikkelde situatie die dit oplevert, in dit oordeel van de kantonrechter is gekozen voor – oneerbiedig gezegd – de makkelijkste oplossing, namelijk zeggen dat vernietiging vrijwel onmogelijk is, namelijk alleen wanneer de arbeid van nul en gener waarde is geweest. Maar wanneer is dat dan? De kantonrechter noemt een aantal voorbeelden, namelijk: “de advocaat-stagiaire die door een advocatenkantoor wordt aangenomen op basis van een vervalste bul van de universiteit of een taxichauffeur die, anders dan medegedeeld door hem bij zijn sollicitatie, geen rijbewijs blijkt te bezitten.” Dat een taxichauffeur zonder rijbewijs geen taxi mag rijden is evident, maar dat wil niet zeggen dat hij geen goede ritten heeft gereden die zijn afgerekend en zodoende omzet en winst hebben opgeleverd voor het taxibedrijf. Dit geldt eveneens voor de advocaat-stagiair, die processtukken zal hebben geschreven die ondanks het ontbreken van de bul toch van waarde zijn geweest, want ingediend en aan de cliënt in rekening gebracht. Hetzelfde geldt voor de account manager: diens capaciteiten zullen in een ander daglicht komen te staan wanneer de diploma’s post-hbo management etcetera niet aanwezig blijken te zijn. Kortom: de voorbeelden overtuigen niet dat en waarom vernietiging zo’n uitzonderlijk fenomeen zou moeten zijn binnen het arbeidsrecht. Verrichte arbeid is wellicht altijd van enige waarde, maar dat hoeft – zoals hierna zal blijken – geen reden te zijn om de deur op een voor werkgevers onmogelijk kleine kier te zetten.

Inderdaad is in casu, zoals de kantonrechter in zijn vonnis heeft overwogen, sprake van een werkgever die in feite niet tevreden was over het functioneren van een werknemer. Het gaat er echter om dat die ontevredenheid überhaupt niet had hoeven ontstaan wanneer bedrog niet was gepleegd. Vanwege het bedrog heeft de werknemer het risico genomen dat de arbeidsrelatie nooit een lang leven beschoren zou zijn. Een dergelijke situatie heeft niets van doen met het ‘gesloten stelsel van het ontslagrecht’, maar met de kern van het overeenkomstenrecht: aanbod en aanvaarding, waarbij een op de overeenkomst gerichte wil en vertrouwen een rol spelen. Dat vertrouwen staat gegeven het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst zonder meer centraal binnen de relatie tussen werkgevers en werknemers.

Hoe zou het gegeven dit commentaar dan anders kunnen? De wet voorziet in een oplossing. Als er namelijk sprake is van een reeds verrichte prestatie die naar zijn aard onmogelijk ongedaan kan worden gemaakt, bijvoorbeeld het verven van een huis, dan treedt ingevolge artikel 6:210, lid 2 BW een vergoeding van de waarde van de prestatie daarvoor in de plaats voor zover zulks redelijk is. Zie hier de oplossing voor de verrichte arbeid: er zal een loon moeten worden betaald dat in overeenstemming is met de waarde van de verrichte arbeid. Eisen dat in situaties van bedrog de verrichte arbeid geheel nutteloos moet zijn geworden, zoals de kantonrechter blijkens diens vonnis deed, is gelet hierop een onnodig, veel te verstrekkend vereiste dat naar mijn mening niet getuigt van een juiste wetstoepassing.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis nog overwogen dat ook nog moet worden bedacht dat de rechter op de voet van artikel 3:53, lid 2 BW aan een vernietiging haar werking – al dan niet gedeeltelijk – kan ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Op zichzelf is dat correct. Echter, dit is een regeling voor de situatie waarin de ongedaanmaking van de al ingetreden rechtsgevolgen an sich wel kán, maar bezwaarlijk is. Ik zie werkelijk niet in hoe gedane arbeid ongedaan kan worden gemaakt; dat is onmogelijk. Het bepaalde in artikel 3:53, lid 2 BW is daarop derhalve geheel niet van toepassing.

Een waardevergoeding, zijnde een passend loon bij de aard van de verrichte werkzaamheden indachtig het verschil tussen de van werknemer vereiste en de bij werknemer aanwezige werkervaring en opleiding, is een beter alternatief dan de voornoemde overwegingen van de kantonrechter. Het doet recht aan het onontkoombare feit dat verrichte arbeid altijd enige waarde zal vertegenwoordigen, zonder gesjoemel door werknemer in de sollicitatieprocedure onevenredig te belonen. Het enkele bestaan van de Wet Minimumloon en Minimum vakantiebijslag laat geen andere conclusie toe dan dat enige waardevergoeding, derhalve loon, zal moeten worden betaald vanwege het enkele feit dat arbeid is verricht. Vanzelfsprekend heeft de werkgever een eigen verantwoordelijkheid in dezen. De waardevolheid van de verrichte arbeid wordt moeilijker te betwisten naarmate de arbeidsovereenkomst langer voortduurt en bijvoorbeeld geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te ontslaan. In ieder geval kan toch bezwaarlijk worden volgehouden dat vernietiging in strijd met de wet is, zoals voornoemde kantonrechters hebben geoordeeld. Vernietiging vloeit ook binnen het arbeidsovereenkomstenrecht juist voort uit de wet. Niet voor niets bepaalt artikel 3:59 BW dat de bepalingen omtrent vernietiging ook buiten het vermogensrecht toepassing vinden. Weliswaar voor zover de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet, maar nu een correcte wetstoepassing garant staat voor een evenwichtig resultaat, valt niet in te zien waarom de arbeidsrelatie zich tegen vernietiging zou verzetten. Immers, er is geen reden te vrezen voor de terugwerkende kracht die de vernietiging van de arbeidsovereenkomst zal kunnen hebben, omdat zoals besproken artikel 6:210, lid 2 BW de onaanvaardbare gevolgen daarvan naar redelijkheid compenseert via een waardevergoeding, wat neerkomt op de uitbetaling van een passend loon aan werknemer.

Uiteraard is ontslag op staande voet eveneens een mogelijkheid indien werknemer opzettelijk valse inlichtingen heeft verschaft in het kader van de aanstelling. De wet stelt dat een dringende reden kan opleveren: “wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften (…)”. Een dergelijk ontslag op staande voet zal enkel aan de orde kunnen zijn indien de arbeidsovereenkomst nog bestaat. In casu was dat niet meer aan de orde, want de arbeidsovereenkomst was door de eigen opzegging van de werkneemster al geëindigd. In dat geval resteert werkgever nog enkel een beroep op wilsgebreken. Het beroep op bedrog vertoont trouwens grote overeenkomsten met de zware vereisten die gelden bij het inroepen van voornoemde dringende reden wegens het geven van valse getuigschriften (of breder: valse inlichtingen).
Bedrog is blijkens artikel 3:44, lid 3 BW namelijk enkel aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op, aldus nog steeds dat artikel. Het “misleiden” zoals gehanteerd in artikel 7:678, lid 2 sub a BW impliceert n.m.m. een gelijk opzet als waarover artikel 3:44, lid 3 BW rept. Het werknemersbelang wordt naar mijn mening voldoende beschermt door de allerminst lichte eisen die de wet aan bijvoorbeeld bedrog stelt. Temeer wanneer wordt gerealiseerd dat de bewijslast terzake van het wilsgebrek op werkgever rust.

Zelf zou ik als advocaat niet (althans niet uitsluitend) voor een dergelijk hoge drempel – bedrog – kiezen. Op zijn minst dient in dergelijke omstandigheden tevens (subsidiair) een beroep te worden gedaan op misbruik van omstandigheden en wellicht ook dwaling. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
Misbruik van omstandigheden is een beter anker in situaties als de onderhavige, waarbij werkgevers wellicht allereerst het woord ‘bedrog’ in gedachten schiet. Immers, niet mag worden miskend dat, hoewel normaliter de werknemer afhankelijk is van de werkgever, het juist de werkgever is die in de sollicitatiefase geheel afhankelijk is van de informatie die werknemer verstrekt. Op basis van die informatie worden verwachtingen gewekt en keuzes gemaakt door werkgever. Werkgever zou referenties kunnen inwinnen en op andere wijze zijn onderzoeksplicht ‘body’ kunnen geven, maar aan die mogelijkheden mag niet zoveel gewicht worden toegekend dat kan worden geconcludeerd dat werkgever niet langer afhankelijk is van het woord van werknemer. Er zijn diverse onderzoeken in het HR-veld waaruit blijkt dat referenties met een korrel zout mogen worden genomen. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst blijft bij uitstek een vertrouwensrelatie waarbij werkgever op het woord (en het geschreven woord in het curriculum vitae) van de werknemer moet kunnen vertrouwen. Wordt dat vertrouwen door de kandidaat in de sollicitatiefase geschaadt door een verkeerde voorstelling van zaken te geven, dan kan dit misbruik van omstandigheden opleveren.

Vanzelfsprekend is het voor werkgevers van groot belang al in de personeelsadvertentie/vacaturetekst en/of in de correspondentie in de sollicitatiefase duidelijk vast te leggen wat het functieprofiel is en wat de essentialia voor werkgever zijn, wil een kandidaat in aanmerking kunnen komen voor de functie. De besproken uitspraak laat bij mij de indruk achter dat werkgever Multimedisch wat dit betreft achter de feiten heeft aangelopen door pas 8 weken na aanvang van de arbeidsovereenkomst aan werkneemster te vragen de referenties en diploma’s/getuigschriften te vragen. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is vereist dat werknemer weet of moet begrijpen dat de werkgever door afhankelijkheid van de informatieverstrekking door werknemer bewogen wordt de arbeidsovereenkomst aan te gaan, hoewel werknemer weet of moet begrijpen dat hij werkgever daarvan had moeten weerhouden. Indien werkgever verzaakt in de pre-employment fase duidelijk de vereisten en verwachtingen uit te spreken en deze kritisch te onderzoeken, bijvoorbeeld door na te laten diploma’s en getuigschriften in te zien en referenties in te winnen, loopt hij het risico dat wordt geconcludeerd dat werknemer er bij gebreke van behoorlijk vooronderzoek door werkgever van mocht uitgaan dat de diploma’s, getuigschriften en/of opgegeven werkervaring niet van doorslaggevend belang waren voor werkgever. In dat geval faalt een beroep op misbruik van omstandigheden eveneens. Alle reden derhalve voor werkgevers om de sollicitatiefase weer eens onder de loep te nemen en de punten op de spreekwoordelijke i te zetten en reden voor werknemers die zich beter willen voordoen zich te hullen in vage termen en kwalificaties. Een goede werving- en selectieprocedure zal gevallen als de onderhavige meestal kunnen voorkomen. Het is zaak de werving- en selectieprocedure goed te monitoren en in het personeelsdossier vast te leggen.

Dit bericht is tevens geplaatst op de website van Neijenhof Luyt Snip Advocaten en geschreven door R.J. Snip, arbeidsrechtadvocaat.

Wijzigingsontslag mogelijk

Wijzigingsontslag is mogelijk en niet in strijd met doel en strekking van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en het Ontslagbesluit. Wordt in een ontslagvergunning vermeld dat werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, dan is dat een premisse en geen voorwaarde verbonden aan de vergunning. De zodoende te omzeilen rechtsbescherming die werknemers bij eenzijdige wijziging van hun arbeidsovereenkomst toekomt, is een omstandigheid die moet worden meegewogen bij beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is.

Doorgaan met het lezen van “Wijzigingsontslag mogelijk”

Blog op WordPress.com.

Omhoog ↑